Association Entraide Familiale 371-4
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 30 Avr - 0:47

Je réponds ici à un message privé, car je crois que la réponse intéresse tout le monde.

Bien sûr qu'il ne faut pas se contenter de discuter uniquement de la recevabilité de l'action dans vos conclusions. Il faut en parallèle préparer l'argumentation sur le fond de l'affaire, dans le cas, malheureusement probable, où le juge considérerait l'action recevable.

Il y a deux stratégies:

Déposer des conclusions liminaires ne comportant que des arguments de droit sur la recevabilité, et demander expréssement une décision du juge quant à la recevabilité, en précisant bien dans les conclusions liminaires qu'au cas où la recevabilité serait reconnue, vous avez des arguments à faire valoir sur le fond pour défendre votre position, que vous développerez dans des conclusions additionnelles.

Le juge devrait normalement rendre une décision. Si cette décision confirme la recevabilité, elle ne sera pas susceptible d'appel car elle ne tranche pas le litige au principal. Il faudra alors attendre la décision finale sur le fond pour pouvoir faire appel de la décision de recevabilité avec la décision au fond.

Bien sûr, si le juge reconnaît l'irrecevabilité, l'affaire s'arrête là. Dans ce cas, vous vous serez épargnés le développement de tous les arguments sur le fond, ainsi que toutes les procédures éventuelles: enquête sociale, expertise psychologique...

Si le juge confirme la recevabilité, vous devrez alors développer vos arguments sur le fond dans des conclusions additionnelles, quand l'affaire sera réenrolée par la partie adverse pour un second tour devant le juge.

Je sais que certains magistrats n'aiment pas et demandent que l'ensemble des arguments soient développés avant de déclarer l'affaire en état d'être jugée.


Ou deuxième stratégie, plus classique, développer d'emblée dans vos conclusions vos arguments de droit sur la recevabilité de l'action et vos arguments de fond dès vos premières conclusions.

Attention, on exigeait avant que les arguments sur la recevabilité de l'action soient développés en début de procédure ("in limine litis"), avant toute défense au fond. Ce n'est plus le cas aujourd'hui. Ces arguments peuvent être déposés "en tout état de cause" (art 123 NCPC), c'est-à-dire à n'importe quel moment dans la procédure, sauf au juge à considérer que le dépôt tardif de ces arguments constitue une manoeuvre. Cependant, les habitudes du milieu judiciaire étant tenaces, je conseille vivement de soulever ces arguments le plus tôt possible.

Pour ceux qui ont déjà conclu, vous pouvez quand même tenter le coup, mais en expliquant bien pourquoi vous ne faites valoir ces arguments que maintenant, que cela ne résulte pas d'une volonté dilatoire, mais simplement que l'argument n'a été porté à votre connaissance que récemment.

Voilà pour la procédure. Sur le succès de ma position, je ne peux malheureusement rien garantir. Mais, sincèrement, ça me paraît discutable devant un juge.

Dans d'autres domaines, j'ai vu des arguments nettement plus limites être plaidés par des avocats motivés.
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courage
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 30 Avr - 1:11

Code:
 Déposer des conclusions liminaires ne comportant que des arguments de droit sur la recevabilité, et demander expréssement une décision du juge quant à la recevabilité, en précisant bien dans les conclusions liminaires qu'au cas où la recevabilité serait reconnue, vous avez des arguments à faire valoir sur le fond pour défendre votre position, que vous développerez dans des conclusions additionnelles.
ne serait ce pas "offrir" la possibilité au juge de decider de confirmer la recevabilité de l'action????
ainsi ce dernier pourrait bien se dire... : "ils ont des preuves a donner... ben qu'ils me les donnent... ca m'évitera de faire une jurisprudence dans ce style d'affaire... ainsi mes collegues n'auront pas le sentiment que je pense que depuis des années ils se gourrent.... et ainsi cela n'est pas nefaste pour mon pti plan de carriere bien "pepere" "
merci busbecq pour les exemples, arguments et conseils que vous avancer sur ce forum et bien d'autres...
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 30 Avr - 9:14

Non pas forcément. Reconnaître l'irrecevabilité est un moyen très simple pour un juge d'évacuer une affaire, de désencombrer le tribunal, et d'augmenter ses statistiques d'affaires jugées.

La plupart des juges essaient de faire leur travail honnêtement et consciencieusement malgré leur charge de travail énorme, même si on peut estimer, comme je le fais, que certains jugements sont manifestement orientés en faveur des ascendants au nom d'un intérêt présumé de l'enfant, et, peut-être, comme on me l'a avancé, d'une volonté certainement inconsciente de faire la morale à des jeunes parents.

Je ne crois pas productif d'adopter ici une attitude systématiquement hostile et dénigrante envers les juges, qui ne pourrait que défavoriser le travail de l'association. Je ne crois pas que l'on puisse dire d'un juge qu'il est pépère. Je n'en connais pas. Je connais par contre des audiences de 13h à 2 ou 3 heures du matin.

Il est vrai qu'il sera délicat pour un juge d'aller à l'encontre des habitudes et des façons de faire des collègues. Mais certains juges n'hésitent pas à innover.

Je crois par contre, à la lumière des discussions que j'ai eues avec des avocats, que ces derniers ne vont pas se laisser convaincre facilement.
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 30 Avr - 13:58

bonjour...

Code:
Je ne crois pas productif d'adopter ici une attitude systématiquement hostile et dénigrante envers les juges, qui ne pourrait que défavoriser le travail de l'association. Je ne crois pas que l'on puisse dire d'un juge qu'il est pépère. Je n'en connais pas. Je connais par contre des audiences de 13h à 2 ou 3 heures du matin

mes propos ne voulant en aucun cas blesser ou froisser aucun... je vous pries de bien vouloir m'en excuser...
vous savez tout comme moi l'inquiétude que nous pouvont ressentir dans tel instants (voir le sujet intitulé "pour le moment ce ne sont que des menaces") et ainsi preferont souvent prevoir le pire pour ne pas etre deçu... voila comment ils fallait persevoir mes propos...
et je ne doute en aucun cas que le travail de juge soit "facile".... mais je me dit que comme tout etre humain, dans tous groupe de personnes, dans toutes profession... certains sont "bien" et d'autres "un peu moins"... alors si j'ai offusqer ou blesser, je m'en excuse encore... mais je prefere prevoir et envisager le "pire"!!!
bonne journée a tous
Courage
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 30 Avr - 15:03

Je comprends bien l'émotion. J'y suis passé. Mais il faut tenter de la dépasser, dans l'intérêt des enfants. Et ce n'est pas facile, j'en conviens.
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busbecq
Invité




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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 30 Avr - 19:51

Je reviens sur les éventuelles condamnations pénales. Un élément qui confirme que la décision du JAF ne concerne pas l'exercice de l'autorité parentale se trouve dans le Bulletin Officiel du Ministère de la Justice n°96, dont je cite une partie du point n°136 :

...
La décision rendue, qui touche l' autorité parentale elle-même et non son exercice, ne bénéficie pas de l' exécution provisoire de droit.
...

Donc si la décision ne touche pas l'exercice de l'autorité parentale, on comprend assez mal pourquoi des parents sont condamnés pénalement sur la base d'un article (227-5) réprimant les atteintes à l'exercice de l'autorité parentale.
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Pascale
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 30 Avr - 19:54

Effectivement ce document figure en bonne place de la bibliothèque virtuelle...
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Pascale
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 30 Avr - 19:57

Et je partage entièrement votre avis quant aux bases qui inspirent les rares condamnations pénales de parents.

Mais je crois que là nous touchons à un problème relevant de l'évolution des mentalités et de la vision pseudo parfaite que certains ont des grands parents.
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMar 1 Mai - 10:29

Oui. Je remarque en outre que la génération qui concourt actuellement à l'explosion de ce type d'action est une certaine génération de culture narcissique, hédoniste, consumériste, qui sous prétexte d'ouverture et de générosité, ne vise bien souvent qu'à la satisfaction de ses propres désirs.

Quand on sait en plus comment beaucoup de personnes se referment sur leur petit monde et leur petit nombril quand ils sont à la retraite, on mesure les dégâts sociaux qu'une telle possiblité d'action peut provoquer.

Ceci n'est pas une charge anti grands-parents. Mes enfants, qui ont six grands parents, car les parents de ma femme sont divorcés et remariés, ont des relations sereines, affectives et fructueuses avec quatre d'entre eux. Et je m'en félicite.
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyVen 4 Mai - 23:05

Pour continuer sur le sujet du droit, je propose une autre piste de réflexion. Pourquoi les ascendants pensent-ils qu'ils ont un droit et pourquoi assignent-ils les parents pour tenter de faire valoir ce droit supposé ?

Cette pratique vient de loin. Au XIXe siècle, on considérait que l'obstacle que mettait le père (puisqu'à l'époque l'autorité parentale était un attribut de la toute puissance paternelle) aux relations entre l'enfant et l'ascendant constituait un abus de droit du père à l'égard de l'ascendant, qui abusait de son autorité parentale pour empêcher l'enfant d'avoir des relations avec les ascendants.

L'ascendant était alors directement victime de cet abus de droit et était donc recevable à agir contre le père pour faire cesser cet abus de droit.

Puis, progressivement, la doctrine a dégagé un droit propre et autonome de l'ascendant à voir ses petits-enfants, droit consacré par le législateur en 1970 dans l'article 371-4, qui disposait que les parents ne peuvent faire obstacle aux relations entre l'enfant et ses grands parents.

Sur le fondement de cet article, les ascendants assignaient les parents qui faisaient obstacle à ces relations et empêchaient la mise en oeuvre du droit des ascendants à entretenir des relations avec l'enfant. Le DVH n'était que l'une des modalités d'exercice du droit propre et autonome de l'ascendant.

Mais la situation a radicalement changé. L'article a été modifié en 2002 pour consacrer non plus un droit des ascendants, mais un droit de l'enfant.

Comment, sur cette base, peut-on continuer à accorder des DVH à l'ascendant alors que l'ascendant ne dispose plus de droit?

Dans le droit moderne, le DVH est un attribut de l'autorité parentale. En effet, ce droit est prévu aux articles 373-2-1, 373-2-9, 373-2-12, 375-3 et 375-7 du code civil. Mais ces articles concernent exclusivement les personnes investies de l'autorité parentale.

Pourquoi donc continuer à attribuer un DVH aux ascendants qui n'ont pas l'autorité parentale ?

On me dit que c'est le seul moyen pour le juge de garantir l'exercice du droit de l'enfant à entretenir des relations avec ses ascendants. C'est faux.

Un autre moyen à disposition du juge est d'ordonner aux parents de consentir à des visites de l'ascendant à leur domicile, ou de consentir à ce que l'enfant se rende au domicile des ascendants.

Ainsi, sans pour autant reconnaître aux ascendants un droit qu'ils n'ont pas, le droit de l'enfant peut néanmoins être garanti.

La différence est énorme. On évite ainsi de parler de DVH des ascendants, et ainsi d'entretenir une confusion regrettable avec un DVH de parent investi de l'autorité parentale, confusion qui entraîne des condamnations pénales de parents sur la base d'un article ne concernant que les atteintes à l'exercice de l'autorité parentale.
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 16 Mai - 11:29

Hier soir, je me suis amusé à parcourir beaucoup de forums traitant de la question. J'ai remarqué que beaucoup d'ascendants niaient que l'article 371-4 ait changé et citaient frénétiquement l'ancienne rédaction de l'article.

Je suis convaincu que, au delà des gens qui s'auto-persuadent, il y a un plan media concerté visant à imposer l'idée que les GP ont des droits sur l'enfant.

Je propose donc qu'à chaque fois que vous verrez sur un forum ou sur tout autre site (notamment des sites d'avocat) énoncer que les GP ont des droits, de répondre par un post qui cite l'article dans sa rédaction actuelle, qui donne le lien sur le site légifrance:

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnArticleDeCode?code=CCIVILL0.rcv&art=371-4

et qui précise que l'article consacre un droit de l'enfant, qui n'est ni un droit des GP, ni une obligation pour l'enfant.

L'avocate de ma BM elle-même, dans sa mise en demeure récente, a cité l'article dans son ancienne rédaction, qui est bien sûr plus favorable pour sa cliente. C'est contraire à toutes les règles déontologiques. Je me réserve de saisir l'instance disciplinaire de son barreau.
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 16 Mai - 14:31

Ok pour moi. Effectivement l'assoc doit permettre de propager le texte et ses conséquences. Faire revenir à la réalité.
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 16 Mai - 14:47

Nous n'arrétons pas de faire ces rappels à chaque fois que nous pouvons et l'association travaille aussi en ce sens. Ceci dit, il étati bon de le rappeler.

Merci.
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baboune
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyJeu 17 Mai - 14:34

à ce sujet j'ai fait un mail à l'egpe ! hélas ... lettre morte ... je suis déçue car cette asso montre pourtant une volonté d'aider les familles ... et affiche un intérêt majeur pour les enfants !!! Crying or Very sad
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 21 Mai - 14:06

Une petite précision concernant l'applicabilité dans le temps de l'article 371-4. J'entends dire que pour les procédures commencées avant mars 2002 mais toujours pas terminées, par exemple en raison d'un appel qui s'éternise, (je ne sais pas s'il en reste beaucoup), c'est toujours l'ancien article qui s'applique.

C'est faux. Pour les procédures en cours, la loi de 2002 précise explicitement que la modification introduite en 2002 est immédiatement applicable aux procédures en cours.

Quant aux procédures terminées et jugées selon l'ancien article, mais qui viendraient à repasser devant le JAF, par exemple en raison d'éléments de fait nouveaux, c'est bien sûr le nouvel article qui s'applique.
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baboune
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MessageSujet: suite rdv avocat   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 14:58

La théorie de dusbesq a été totalement réfutée par mon avocat !
d'aprés lui la loi est limpide et une telle démarche nous serait défavorable je suis vraiment déçue de sa réaction...
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 15:28

Et bien, tu lui diras que d'autres de ses confrères ne sont pas de son avis, et sont au contraire très favorables.

Mais on ne peut convaincre tout le monde, surtout quand les habitudes sont fortement ancrées. Sur un autre site, j'ai eu aussi ce type de réaction de la part d'avocats incrédules, que je dérangeais apparemment dans leurs certitudes. Mais je n'ai pas eu d'autres arguments que: "les grands-parents ont des droits".

Encore une fois, les avocats n'ont pas forcément économiquement intérêt à ce que les procédures soient écourtées par une fin de non-recevoir. Donc méfiance avec les positions catégoriques des avocats. On ne sait jamais si c'est dans l'intérêt du client ou dans leur propre intérêt.

S'il s'agissait de donner un droit aux grands-parents, alors pourquoi le législateur n'a-t-il pas écrit "les grands-parents ont le droit d'entretenir des relations personnelles avec l'enfant", ce qui aurait été on ne peut plus limpide ? Ce n'est pas ce qu'a écrit le législateur. Il a même écrit exactement l'inverse. La question de l'existence du droit des grands-parents doit donc être posée, n'en déplaise à ton avocat.

Maintenant, s'il a des choses juridiquement intéressantes à dire, qui ne tiennent pas uniquement dans "j'ai toujours fait comme ça", je suis tout à fait disposé à discuter avec lui, de juriste à juriste. On verra bien.

Je suis encore une fois affligé qu'un avocat néglige une voie de défense purement juridique qui ne peut désservir son client, qui ne perd rien à la tenter.
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caramel
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 16:40

Je viens d'appeller mon avocate qui suivra mes consignes d'utiliser tes arguments et ceux de cssm . Elle dit qu'il y a juriceprudence pour que le tribunal des affaires familiales soit compétent mais elle va essayer. Elle va en parler lors de la mise en état. J'espère que cà va marcher.
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 16:53

Que le JAF soit compétent, je n'en doute pas un seul instant. C'est même inscrit dans l'article 371-4.

En fait, il y a des gens qui ont demandé au juge des enfants, saisi pour des mesures de protection de l'enfant, d'octroyer des DVH aux GP, ce que certains juges des enfants ont fait. Mais il a été rappelé à plusieurs reprises, par diverses cours d'appel, que les modalités des relations entre l'enfant et les GP prévues à l'article 371-4 sont de la compétence exclusive du JAF.

Ce que je discute, c'est le droit des GP à agir directement devant le JAF. Ca ne concerne en rien la compétence du JAF. Si c'est vraiment ça que t'a répondu ton avocate, je me méfierais. Elle ne semble pas avoir compris le problème.
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 17:02

c'est peut être moi qui n'ai pas bien comprit!!!! Embarassed
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Clara
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 17:23

Le juge des enfants n'a pas compétence à statuer sur des droits de visite et d'hébergement. Ce juge est saisi dans le cas où un enfant serait en danger par exemple. Il va apprécier de la légitimé de la saisine en ordonnant, par exemple, une enquête. Les droits peuvent être suspendus à titre provisoire s'il l'estime nécessaire; mais ce n'est nullement une obligation ! Ensuite il rend un rapport dans lequel il donne son avis. C'est au JAF, ensuite, de suivre ou non cet avis et de statuer sur les droits. Il peut décider de les maintenir malgré une opposition du JDE.
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 18:13

Euh, on doit dire la même chose. Je parlais d'un placement provisoire de l'enfant chez les grands-parents, pour lequel, de façon assez exotique, les GP avaient évoqué l'article 371-4 devant le JDE en demandant des DVH (bonjour la compétence de l'avocat!) Le JDE a accueilli cette demande (bonjour la compétence du JDE).

En appel, les DVH ont sauté, la cour ayant rappelé que les modalités de relations entre l'enfant et les GP au titre de l'article 371-4 étaient fixées par le JAF, et non le JDE.
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 19:31

Juste pour qu'on soit clair sur la stratégie, il y a à mon avis deux fins de non-recevoir à soulever:

- soit les GP disent agir au nom de l'enfant. Alors il faut soulever la fin de non-recevoir tirée du manque de qualité à agir. L'article 371-4 institue un droit de l'enfant. Or les GP n'ont pas qualité pour représenter l'enfant en justice; seuls ses représentants légaux sont habilités.

- soit les GP disent agir pour leur propre compte. Alors, il faut soulever celle tirée du défaut d'intérêt à agir: l'article 371-4 ne créant pas un droit propre pour les GP, ceux-ci n'ont pas d'intérêt direct et personnel à l'action, même s'ils espèrent tirer indirectement profit de la mise en oeuvre du droit de l'enfant.
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busbecq
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyMer 30 Mai - 22:56

Quelqu'un vient apparemment de m'envoyer un message, mais il n'est pas dans ma boîte privée. Merci de me le renvoyer.

Rebonjour, je constate que quelqu'un a essayé par trois fois cette nuit de m'envoyer un message, mais je n'ai toujours rien dans ma boîte privée. Manifestement, il y a un problème technique. Est-ce que qu'un administrateur du site peut éventuellement débloquer la situation?
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baboune
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MessageSujet: Re: quelques points de droit   quelques points de droit - Page 4 EmptyLun 2 Juil - 15:05

Je viens de relever ceci dans la convention internationale des droits de l'enfant
Article 9

1. Les États parties veillent à ce que l'enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans intérêt supérieur de l'enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l'enfant, ou lorsqu'ils vivent séparément et qu'une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l'enfant.


Un dhv n'est til pas considéré comme une séparation ? Ce texte n'est il pas exploitable ?
Merci des remarques sur le sujet
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